DIREITO ROMANO

Jurisprudentia est divinarum atque humanarum notitia justi atque injusti scientia (D, I, I, I, 10).

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Doutor em Filosofia e Ciências e Sociais pela EHESS-Paris. Mestre em Teoria e Filosofia do Direito (UFSC). Especialista em Ética e Filosofia Política (UFSC).

Monday, June 07, 2010

II. A HERANÇA GREGA


Segundo Michel Villey1, do século XII ao século XVIII o estudo do Corpus Juris Civilis e da literatura jurídica romana era a base da formação dos juristas franceses. Aos poucos, o século XX conheceu sucessivas reformas dos programas universitários que foram eliminando o direito romano dos cursos, a ponto de a Universidade de Paris chegar a substituir romanistas aposentados por economistas.

Para Villey, a transformação da história em ciência no século XIX foi a grande responsável por esse malogro. Vindo principalmente da Alemanha, a idéia de objetividade e neutralidade diante dos fatos, de acordo com o modelo das ciências físicas, passa a impregnar a abordagem histórica. Esta passa então de crônica, enquete de fatos e personagens, ou de plantas e animais, ao estatuto de uma ciência experimental, com método rigoroso e objeto especializado.

Mas qual é o objeto dessa ciência histórica? O passado, o factum, o já feito. Para estudar o passado por ele mesmo, com objetividade e neutralidade, os historiadores cientistas queriam encontrar leis históricas, sem as quais a história não poderia se arvorar propriamente como ciência. Seguindo esse paradigma, os romanistas do século XIX queriam descobrir as causas que determinaram o movimento histórico, que provocaram a passagem do direito romano arcaico para o período clássico, deste para o pós-clássico e deste para o bizantino.

Ora, como alerta Jean-Marie Carbasse2, o direito não é uma ciência exata, pois em seu domínio as mesmas causas não produzem sempre os mesmos efeitos. O direito não é regido pelo princípio da causalidade, princípio próprio das ciências físico-naturais. O direito se orienta pela idéia de liberdade, seu objeto não é o estudo das coisas, mas a própria convivência humana.

Nesse sentido, no afã de encontrar normas gerais, uma visão cientificista do direito romano seria incapaz de perceber a relação entre o geral e o particular estabelecida principalmente no período clássico, devido às influências da filosofia grega, propriamente da ética de Aristóteles.

Isso porque, para os romanos da era republicana, o direito não pode reduzir-se ao conhecimento técnico de regras gerais, fixadas através da memória: ele é para os antigos sobretudo uma arte, um savoir-faire, que exige sobretudo inteligência e sutileza, razão e sensibilidade.

Preocupados em encontrar um ponto de apoio para explicar a mecânica dessa ars jurídica, os romanistas dos séculos XIX e XX fracassaram na apreensão filosófica desse savoir-faire. Ademais, os manuais de direito romano são repletos de categorias modernas como direito subjetivo, direito objetivo, contrato, propriedade, etc., tornando ainda mais suspeito seu modo de tratar a matéria, ao deixar de lado a estrutura da linguagem greco-romana antiga.

Na ânsia de captar o direito romano como um sistema fechado, os romanistas transplantaram o autoritarismo da fase imperial de Roma para a fase republicana, onde o sistema jurídico era aberto, devido à prudência com que os casos particulares eram tratados.

O direito como ars da Roma clássica não é o direito como scientia da Roma decadente, o qual foi herdado pelo catolicismo e pelo direito moderno da Europa continental. Se, no plano político, o direito republicano foi sufocado pelo direito imperial, da mesma forma, no plano filosófico, a concepção aristotélica do direito foi eliminada pelo positivismo cientificista do século XIX.

Contradizendo-se com sua afirmação de que o direito não é uma ciência exata, Carbasse, em seu Manuel d'introduction historique au droit, ressalta que a história de nossos sistemas jurídicos começa com Roma, ao mesmo tempo em que coloca a obscuridade como a primeira inimiga do jurista.

Para demonstrar essa idéia, Carbasse faz uma pequena digressão etimológica. Assim, Direito vem de directum, o contrário de tortum. Em inglês, tort significa dano. Os vocábulos right em inglês e recht em alemão derivam da mesma raiz indo–européia, que está em directum.

Esta mesma raiz se encontra em regula, que originou régua e regra. Da mesma forma, ordo indica classe, ordem, linha. O que está fora de ordem é extra ordinem e deve por-se em ordem mediante uma ordem. A palavra Estado, por sua vez, contém a raiz latina que indica estabilidade e permanência. Arremata ainda Carbasse: "À chaque époque [...] les diverses manifestations du droit forment un système : un ensemble cohérent. [...] Il importe donc, pour bien comprendre chaque "moment" du droit, de ne pas briser cette cohérence, et d'en faire une présentation d'ensemble".3

Esse dispositivo etimológico autoritário, inimigo do erro e da crítica, e, portanto da liberdade, é um legs da era imperial do direito romano, base do direito medieval e moderno. Deste último, afirma Villey, em Le droit et les droits de l'homme, que "[...] sa fonction fut de légitimer, sous le capitalisme libéral, d'excessives inégalités, qui se perpétuent en de nombreuses régions du globe, et, diversement accentué selon les pays et les époques, l'asservissement au Pouvoir".4

Em contraposição ao conceito autoritário de directum, a primeira geração republicana de jurisconsultos romanos, como Quintus Mucius Scaevola, Servius Sulpicius, liderados por Cícero e influenciados pela cultura grega, trataram de conferir ao direito a forma de uma arte organizada, a partir de um pequeno número de princípios.

Para esse fim, Cícero em De oratore recorre à dialética, categoria filosófica grega que significa a arte de distinguir e definir os sentidos precisos de termos gerais da linguagem. Como um aristotélico, Cícero procura definir o direito mediante a definição mesma de sua finalidade, de seu telos: “o estabelecimento de uma justa proporção na distribuição de bens e no julgamento dos litígios entre os cidadãos”5.

E eis que uma batalha etimológica não inocente já se trava na apreensão do conceito de direito. Ora, a idéia de justa proporção, derivada da ética de Aristóteles, remete à idéia de jus e não de directum. Como nota Villey, jus deriva de justitia: jus a justitia appellatum, expressão contida já nas primeiras linhas do Digesto.

Como quiseram alguns romanistas modernos, jus não vem de jussum, de jubeo, primeira pessoa do singular do verbo ordenar. Com esse artifício, jus seria confundido com as leis estatais, com o comando do Estado. Ressalta Villey que, no latim clássico, jubere não indica comando ou ordem, mas o mesmo que dikaion, que significa justo em grego.

1 VILLEY, Michel. Le droit et les droits de l'homme. Paris: Puf, 1998, 169p.
2 CARBASSE, Jean-Marie. Manuel d’Introduction historique au droit. Paris: Puf, 2002. 310p.
3 CARBASSE, op. cit., p. 16: “Em cada época as diversas manifestações do direito formam um sistema, um conjunto coerente. Para compreender cada um desses momentos, recomenda-se não quebrar esta coerência”.
4 VILLEY, op. cit. p. 9 (“sua função foi a de legitimar, sob o capitalismo liberal, excessivas desigualdades, que se perpetuam em numerosas regiões do globo, e, diversamente acentuado segundo os países e as épocas, a sujeição ao Poder”).
5 In verbis: "Sit ergo in jure civili finis hic: legitimae atque usitatae in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio".

Friday, October 08, 2004

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Thursday, August 05, 2004

Introdução crítica ao direito romano

Estudar o direito romano em pleno século XXI não é uma tarefa fácil, devido ao risco de cairmos seja no exotismo, no historicismo ou no anacronismo. No exotismo, se ficarmos em busca das curiosidades do mundo antigo, contentando-nos com a descrição mecânica e anedótica de fatos e personagens. No historicismo, se nos preocuparmos apenas com a cronologia e classificação das fases históricas, na perspectiva de identificar as causas que provocaram a passagem de um momento para outro. No anacronismo, se interpretarmos as instituições romanas do mundo antigo com categorias da modernidade capitalista. Tentaremos, nesse curso, evitar esses três obstáculos, estudando o direito romano sob o prisma da filosofia, o meio mais prudente de abordar o objeto, sem perder o fio condutor da história do espírito.